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Les pièges des « INCOTERMS »
Les INCOTERMS, sont l’abréviation de l’expression anglaise « International Commercial Terms ». Plus clairement il s’agit de clauses standardisées, reconnues par tous les acteurs du commerce international, qui permettent de répartir clairement les coûts et les risques entre l’acheteur et le vendeur lors de la conclusion et de la réalisation d’un contrat de vente à l’international.
Le « hic » est que les litiges relatifs à l’interprétation de ces termes commerciaux ont repris une pente dangereusement ascendante. Ceci est peut-être le résultat d’un enseignement un peu rapide de ce qui est considéré comme une « vulgate » accessible à tous, et de la confiance excessive que certains opérateurs ont mis dans la compréhension universelle des INCOTERMS. Or, les « INCOTERMS », en aucune façon, n’ont pour vocation à se substituer à la négociation contractuelle. Bien plus, ils véhiculent en eux-mêmes un certain nombre d’imprécisions qui rendent leur utilisation dangereuse à des néophytes qui ne seraient pas rompus à leurs subtilités. Ainsi le but de cet article est d’attirer l’attention des étudiants et des utilisateurs quotidiens des INCOTERMS sur les précautions qu’il convient de prendre avant d’utiliser ces « termes commerciaux » qui rendent malgré tout de réels services aux utilisateurs et qui démystifient largement l’aridité technique des contrats internationaux. Le soussigné ne prétend aucunement à l’exhaustivité. Les remarques faites ici sont le fruit de plus de 20 ans de pratique du commerce international et de nombreuses discussions avec d’autres professionnels – en particuliers des avocats spécialisés en droit du transport – qui réalisent quotidiennement combien est délicate la bonne utilisation des INCOTERMS. 1 – Précautions générales A - La langue C’est un truisme d’affirmer que la langue du commerce international est l’anglais. Tout le monde dans ce domaine, pratique, peu ou prou, la langue de Shakespeare. Mais il faut toutefois mettre un bémol. Si l’anglais est bel et bien la deuxième langue la plus parlée au monde (après le chinois) et surtout la langue des affaires, sa pratique est souvent très approximative, plus proche du « kit de survie », que d’une maîtrise totale. Il en résulte, bien sur, de nombreux malentendus. N’hésitez pas à dire et redire les choses, voire à changer de langue, pour vous faire comprendre. Je garde toujours en mémoire le souvenir d’un cadre japonais, décideur, salarié d’un prestigieux conglomérat nippon, dont la pratique de l’anglais était tellement limitée, que le recours au … français (qu’il parlait assez bien) fut le déclic pour une véritable négociation. De même, j’ai eu à faire face à de sérieux désagréments avec des chinois qui répondaient toujours OUI à mes propositions. En fait ils n’avaient pas compris un mot, mais, pour ne pas perdre la face (ou vous la faire perdre) ils ne peuvent jamais, culturellement, répondre NON directement, comme les occidentaux peuvent le faire Conseil : Vérifiez toujours au préalable que vous-même et votre interlocuteur aient une pratique suffisante de la langue de la négociation … B – La connaissance des INCOTERMS eux-mêmes. De nombreux acteurs du commerce international n’ont qu’une connaissance assez sommaire des INCOTERMS. Beaucoup n’ont pas eu l’opportunité d’une formation approfondie, et ne connaissent pas toutes les obligations qui incombent à chacun. Ceci surtout si vous sortez des « FOB » et « CIF », qui sont largement répandus, et donc un peu mieux connus. Conseil : Faites de C – Les « spécialistes ». Si un grand nombre d’acteurs du commerce international n’ont qu’une connaissance superficielle des INCOTERMS, soyez sur que certains les connaissent mieux que vous et n’hésiteront pas à les utiliser à vos dépens. Je prendrai deux exemples : Ø Les INCOTERMS américains (USA) n’ont
pas tout à fait la même signification que les INCOTERMS internationaux. Ainsi
un américain qui vous vend FOB New-York, n’hésitera pas à vous expliquer que
cela signifie que les frais d’embarquement à New-York sont à votre charge (USD
500 pour embarquer un conteneur de
Conseil : Soyez toujours vigilants avec vos interlocuteurs aux USA. Leur compréhension des INCOTERMS est différente de la votre. Il est donc impératif d’être très précis dans la description du « qui paye quoi » !!! Ø L’amalgame entre INCOTERMS et LINER TERMS. Les « liner terms » sont les conditions de ligne maritime. Ils s’appliquent au contrat de transport, mais en aucun cas au contrat de vente (le plus souvent le contrat de transport est la conséquence naturelle du contrat de vente). Illustration : Vous négociez une vente avec un importateur égyptien. Ce dernier vous demande une offre CIF Alexandrie. Vous traitez sur ces bases et vous recevez la lettre de crédit qui est rédigée « CIF, liner terms Alexandrie ». La traduction littérale vous rassure : Cela signifie « CIF, conditions de ligne. Alexandrie ». Vous acceptez donc sans réserve Et votre interlocuteur répondra fort benoîtement à votre réclamation « mais enfin monsieur, tout le monde sait que « liner terms » signifie « quai » et donc il est normal que les frais de déchargement vous soient imputable ! » Et, en effet, dans le monde anglo-saxon, l’utilisation du « liner terms » dans un contrat de transport maritime signifie le plus souvent « quai » (on utilise « free out » pour « bord navire »). Votre recours n’a donc que fort peu de chance d’aboutir … Conseil : Soyez précis et n’acceptez jamais qu’un INCOTERMS soit implicitement modifié par une clause du contrat de transport. D – Les difficultés de traitement des litiges Comme nul ne l’ignore, il n’existe pas de droit international civil. Sauf clause particulière d’attribution de juridiction ou de traitement des litiges (droit utilisé, arbitrage ..) il vous faudra poursuivre votre interlocuteur, que vous jugez indélicat, souvent devant ses propres tribunaux. Tel est le cas dans le savoureux exemple égyptien raconté ci-dessus … Bon courage ! Les recours sont souvent difficiles, longs, et mettent en général un terme définitif à la relation commerciale. Ne comptez pas sur les tribunaux pour vous faire justice. Sauf pour les grands contrats, le plus souvent juridiquement bien bordés, par des clauses d’arbitrage (procédure rapide, mais fort coûteuse !) Conseil : Soignez vos clauses juridiques (attribution de juridiction dans votre propre pays ou pays proche) et surtout bordez bien vos contrats d’assurance !!! (y compris perte d’exploitation …) Après ces remarques générales, étudions, parmi les 13 « INCOTERMS », ceux pour lesquels des difficultés surviennent avec une certaine régularité.. 2 - Les INCOTERMS « Départ … » A – « Ex Works » EXW (ou « départ usine … ») Cet incoterm est très répandu car connu du plus grand nombre. Il implique des obligations minimales pour l’exportateur (Fournir les documents commerciaux habituels – facture, liste de colisage – et prendre soin de l’emballage). Cela parait « a priori » très simple. Pourtant cet incoterm doit être évité pour un certain nombre de raisons : Ø L’emballage de la marchandise, qui
reste sous la responsabilité du vendeur, doit être diligenté en fonction des
conditions du transport futur. De nombreux rapports d’expertise (après un
dommage) concluent « faible d’emballage » ce qui entraîne
automatiquement la responsabilité du vendeur. Il est donc primordial de bien
évaluer les risques du transport futur et emballer en conséquence
Ø Le chargement sur moyens d’évacuation (le plus souvent camion) doit normalement être effectué par l’acheteur. Cela pose de nombreux problèmes concrets. On voit mal, au sein d’une usine, une entreprise extérieure venir effectuer des opérations de manutention sur des produits fabriqués par l’entreprise exportatrice. De plus, en droit européen, le chargeur est responsable du chargement et du saisissage (même si la cargaison est « acceptée » par le chauffeur). Il est donc crucial que le chargement et l’arrimage soit effectué par l’exportateur. Or l’incoterm « ex works » dit le contraire … Ø Enfin, dans le « ex works », les opérations de dédouanement export doivent être diligentées par l’acheteur. Juridiquement c’est donc l’acheteur qui est exportateur, le chargeur n’étant qu’un simple livreur, n’ayant aucune responsabilité dans l’opération d’exportation. Il n’aura donc pas en main, la souche du permis export EX1, qui permet de prouver une opération export auprès du fisc, et de justifier ainsi une facturation hors TVA. Certes il existe des moyens d’apporter la preuve que la marchandise a bel et bien quitté le territoire (copie de connaissement, copie de permis export …) mais cela reste lourd à monter et dépendant du bon vouloir de l’administration. Conseil : Faites comme tous les grands exportateurs européens : n’utilisez plus le « ex works », qui est en réelle perte de vitesse pour les raisons ci-dessus, préférez le FCA, plus moderne et surtout beaucoup moins ambigu … ! B – « Free Carrier » (FCA) ou « livraison franco transporteur » Cet incoterm est très souple. Il laisse toute latitude au vendeur de désigner le point de livraison. Ce point peut être dans son usine même (c’est dans ce sens qu’il remplace le EXW). Et là, plus d’ambiguïté : Il charge et arrime et effectue les opérations de douane export. Il est donc juridiquement exportateur. Les seules réserves sont les suivantes : Ø Les précautions à prendre sur
l’emballage (voir ci-dessus)
Ø Si le lieu convenu est, par exemple l’entrepôt d’un transitaire, il faut négocier avec l’acheteur les coûts de passage en entrepôt (manutentions et éventuels frais de stationnement) Conseil : Le FCA est à privilégier dans toutes les ventes « départ » qui n’impliquent pas un transport maritime C – « Free along side » FAS (« franco, le long du bord ») Incoterm uniquement maritime. Il correspond aux conditions de ligne maritime « sous-palan » (ship’s undertackles), qui répartissent les frais de manutention sur quai entre l’exportateur et l’armateur (donc l’importateur puisque c’est lui qui paye le fret) selon des clefs de répartition souvent fort obscures. Vous avez compris que le flou qui entoure la répartition des frais de passage à quai fait que le FAS est un incoterm à éviter … A la vérité on peut l’utiliser sans risque dans un seul cas : La livraison de matériel roulant sur des navires rouliers (Roll-on / Roll-off, ferry). Car dans ce cas les remorques sont livrées sur terminal à proximité du navire, puis ensuite tirées à bord par les soins de l’armateur sans que ces frais soient facturés à l’importateur. (exemple vente, par remorques complètes, entre Conseil : Incoterm à éviter sauf entre spécialistes parfaitement rompus aux techniques maritimes. D – « Free On Board » (FOB) « Franco rendu bord navire » C’est l’un des INCOTERMS des plus utilisé au monde. Et avec raison car il ne véhicule que peu d’ambiguïtés. Exclusivement réservé au maritime il est tellement répandu qu’il est également utilisé en transport aérien. Tous les frais dans le pays de l’exportateur sont pour son compte, tout les autres sont pour le compte de l’acheteur. Simple non ? Un seul bémol : Pour des cargaisons importantes l’incoterm ne précise pas qui paye l’arrimage de la marchandise à bord du navire. J’ai en mémoire un chargement de 6000 tonnes de tuyaux de Cela illustre parfaitement les limites des « incoterms ». Ils sont, la plupart du temps, suffisants pour une vente « standard », mais ils n’exonèrent jamais les partie d’une négociation contractuelle beaucoup plus précise et détaillée … 2 – Les ventes « rendus » (L’exportateur acquitte les frais du transport principal) A – « Cost and freight » (CFR) et « Cost, Insurrance and Freight » (CIF) Avec le FOB, c’est l’incoterm le plus utilisé. Normalement dévolu au transport maritime il est également utilisé en aérien (mais de moins en moins) Il est, en gros, symétrique du FOB, mais rendu au port de destination. Il existe toutefois quelques nuances et précautions à prendre. CIF signifie normalement « rendu bord navire, port de destination ». Je vous rappelle les douloureuses aventures égyptiennes de notre exportateur débutant. Précisez sytématiquement dans vos offres CIF : « All unloading costs at port of discharge are for the receiver’s account », cela évitera bien des ennuis. Autre particularité de cet INCOTERMS, le transfert de risque se fait au port d’embarquement (comme pour le FOB) et le transfert de coût au port de destination. En d’autres termes, le transport maritime est payé par l’exportateur mais la marchandise voyage aux risques de l’acheteur … ! Ainsi, pour une opération ponctuelle d’une certaine importance vendue CIF, la tentation est grande pour l’exportateur de souscrire une assurance transport « bon marché » (FAP sauf …, par exemple) car de toute façon la marchandise est transportée aux risques de l’acheteur. Pour finir sur cet incoterm, certaines ventes ne peuvent pas être conclue CIF, mais seulement CFR, car les importateurs de certains pays « en voie de développement » (l’Angola, par exemple) sont contraints de souscrire localement l’assurance transport (pour protéger et faire travailler la société d’assurance nationale du pays). Malheureusement, bien souvent, ces sociétés, n’assurent qu’une protection médiocre et des remboursements aléatoires. N’hésitez donc pas, si vous voulez développer vos relations commerciales avec cet importateur d’assurer vous aussi le transport (alors que vous n’y êtes en rien obligé, la vente étant CFR), mais en cas de dommages (et sur certains pays le risque est réel) vous pourrez toujours faire profiter à votre client des vertus et de la diligence de votre compagnie d’assurance (attention : Double expertise souvent nécessaire à destination). Il vous en sera reconnaissant et vous ne vous ruinerez pas (surtout si vous avez inclus ce petit surcoût dans votre devis …) Conseil : Si vous êtes exportateur vendez CIF, si vous êtes importateur achetez DES (ou DEQ), incoterm qui rend réellement responsable l’exportateur B – Carriage – and insurrance – paid to … » (CPT ou CIP) « Port payé jusqu’au lieu de destination convenu ». Incoterm général (Tous modes de transport), véritablement symétrique du FCA. Les remarques faites sur le FCA s’appliquent de la même manière à celui-ci… Seul point à préciser : qui paye les frais de déchargement et de stationnement à destination. Conseil : Incoterm moderne, passe-partout, à privilégier, y compris en maritime. C – « Delivered At Frontier … » (DAF). Rendu frontière lieu convenu. Cet incoterm ne peut être envisagé que dans le cas d’un transport routier ou ferroviaire entre deux pays (ou groupe de pays) pour lesquels le passage de la frontière implique obligatoirement une rupture de charge (passage en entrepos, et réexpédition dans le pays de destination aux soins et aux frais de l’acheteur) Cela implique des conditions de dédouanement très délicates et qui peuvent durer longtemps. De plus cet incoterm ne prévoit pas qui paye quoi à la frontière quant aux frais de manutentions et magasinage (souvent fort onéreux). Prenons un exemple : Un exportateur français vend une marchandise (remorque complète) à un acheteur russe. Pour des raisons pratiques (manque de compétences) votre acheteur russe vous laisse le soin du transport principal. Vous consultez donc des transporteurs routiers pour une livraison Moscou, par exemple. Les réponses sont soit négatives, soit les prix demandés sont exorbitants (risques extrêmes en Russie pour les chauffeurs occidentaux, vols, rackets …). Solution ? Vendez DAF frontière entre Conseil : Evitez cet incoterm comme la peste. Il y a gros à parier qu’il disparaîtra de la prochaine mouture (en 2010 ?). Il ne doit être employé (avec beaucoup de précautions) que dans des cas très particuliers tels que décrits ci-dessus. Préférez CPT/CIP. D – « Delivery ex Ship” (DES) et “Delivery ex Quay” (DEQ) Spécifiquement maritimes, ces deux INCOTERMS, modernes, sont plus précis que le CIF. Il n’y pas ambiguïté ni sur le transfert de risque, ni sur qui paye quoi à destination. Pourtant, ces incoterms, demeurent peu utilisés. Par manque de pratique sans doute. Mais aussi en raison d’une difficulté qui demeure sur de DEQ. En effet, il apparaît clairement que l’exportateur qui vend DEQ, doit prendre à sa charge les frais de déchargement au port de destination, puisque son obligation est de livrer « quai ». Par contre, ce qui n’apparaît pas dans cet INCOTERM, mais qui constitue pourtant une obligation réelle pour le chargeur, c’est qu’il doit accomplir les formalités de dédouanement import, dans le pays de destination et en supporter le coût (pas le montant des droits de douane et autres taxes, seulement le coût de la prestation). Cela représente une difficulté pratique, pas toujours aisément surmontable Conseil : Au DEQ, préférez le CPT/CIP, beaucoup plus souple et qui ne rend pas le dédouanement à destination obligatoire. E- Delivery Duties Unpaid / or paid (DDP/DDU) Ces INCOTERMS correspondent aux obligations maximales de l’exportateur. Seuls restent à la charge de l’importateur le paiement des droits de douane et autres taxes dans le cas du DDU (mais la prestation de douane, et son coût, reste à l’initiative du chargeur, comme pour le DEQ) et du déchargement du camion/wagon au point de livraison dans les deux cas Conseil : Accepter une vente DDU/DDP implique que vous maîtrisez parfaitement les usages, coutumes, et que vous avez également une bonne pratique des prestataires (transitaires, transporteurs …) du pays de l’importateur. Sans être ambigus, ces INCOTERMS demeurent cependant une affaire de spécialistes. |